La afluencia migratoria que viene experimentando nuestro país desde hace décadas, ha llevado a multitud de académicos a acercarse a los problemas que las sociedades multiculturales pueden suscitar en circunstancias muy diversas, particularmente en el ámbito de lo social y lo jurídico. Precisamente, el número de inmigrantes provenientes de países islámicos residentes en España resulta sin lugar a dudas significativo, en particular el colectivo de ciudadanos marroquíes, el más numeroso que reside en nuestro país tras al que agrupa a los ciudadanos provenientes de Rumanía; en concreto, en el año 2016 los ciudadanos marroquíes alcanzaron los 668.851 según datos del INE. La nacionalidad, por otra parte, no es el único factor a tener en cuenta, sino también la práctica de la religión musulmana por ciudadanos tanto extranjeros como españoles, en la medida en que el Islam se ocupa de regular la vida civil, no solo religiosa, de las personas, siendo el Corán la primera fuente del Derecho islámico. Según se desprende del Estudio Demográfico de la Población Musulmana elaborado por la Unión de Comunidades Islámicas de España (UCIDE) y el Observatorio Andalusí, el número de musulmanes que viven en nuestro país se acerca a los 2 millones, de los que el 42% son españoles. Esta población musulmana es especialmente relevante en Andalucía; el Observatorio Andalusí, en su “Estudio demográfico de la población musulmana” de 2017, señala que más de 300.000 musulmanes viven en nuestra comunidad.

En este marco de multiculturalidad, el encuentro de tan distintas identidades –derivadas de las culturas musulmana y cristiana- resulta a veces conflictivo. El estudio de la relación entre identidad islámica y orden público aparece propiciado por la convivencia entre personas con distintos perfiles étnicos, culturales, ideológicos y religiosos, que han de ser sin embargo tratadas por nuestro ordenamiento jurídico en atención al principio de igualdad  al resto de valores constitucionales. Los trabajos y proyectos que se han desarrollado en este ámbito vienen a constituir antecedentes de peso de cara al éxito del proyecto que se presenta aquí. En muchas ocasiones, estos trabajos se han derivado de la necesidad de dar respuesta jurídica adecuada a los problemas que se han ido suscitando en el ámbito de nuestra sociedad, algunos de los cuales ha alcanzado a nuestros tribunales. Así, recientemente, en enero de 2018 el Tribunal Supremo se manifestó por primera vez sobre la concesión de pensión de viudedad a la segunda esposa de un ciudadano marroquí polígamo residente en España, refrendando la postura mayoritaria de diversos Tribunales Superiores de Justicia que, desde 2012, venían pronunciándose sobre este tema. En este caso, el hecho de la existencia de un Convenio en materia de Seguridad Social con el Reino de Marruecos, evitó que el Tribunal Supremo se refiriera a la aplicación de la doctrina del efecto atenuado de la de la cláusula de orden público internacional que recoge el artículo 12 del Código Civil, lo que deja sin respuesta al problema de la concesión de pensión de viudedad cuando la solicitante sea de otra nacionalidad que permita la poligamia y con la que no se haya firmado un convenio de esas características. Este supuesto es un inmediato y claro antecedente del estudio que nos proponemos 5 realizar por medio de este proyecto, por cuanto debemos profundizar en los desencuentros que se producen entre distintas concepciones jurídicas del matrimonio, aunque también en otras cuestiones propias no solo del Derecho de Familia, sino derivadas directamente del Derecho Constitucional, por afectar a derechos fundamentales de la persona. Así, nuestro tribunales se han pronunciado en multitud de ocasiones sobre el matrimonio de menores de edad, la no concesión de la nacionalidad española por falta de integración en nuestra sociedad del hombre polígamo, la reagrupación familiar de solo una esposa, la nacionalidad de los hijos nacidos en España de padres marroquíes no casados, los efectos del repudio o de la kafala, la custodia de menores…, rechazando en algunos casos e intentando adaptar en otros, los perfiles propios de ciertas instituciones jurídicas islámicas a las características y exigencias de nuestro ordenamiento.
Muchos han sido los autores que han tratado el tema de la violación del orden público español al confrontarlo con ordenamientos jurídicos islámicos, tanto en el marco de distintos proyectos de investigación como al margen de los mismos. Las publicaciones en la materia son múltiples y extensas –contando con los numerosos trabajos especializados de algunos de los miembros de este proyecto, entre los que se encuentra la IP-, lo que ha de servir de soporte al desarrollo del trabajo del equipo investigador. En los últimos años, en el ámbito doctrinal ya no se habla de Islam y Europa sino del Islam en Europa (Diago Diago, “El Islam en Europa y los conflictos ocultos en el ámbito familiar”, REEI, 2015), realidad que constituye el caldo de cultivo para el planteamiento de los denominados conflictos ocultos (BORRÁS A. “Les ordres plurilégislatifs dans le droit international privé actuel” en Recueil des Cours, 1994). Y es que, aunque en principio las relaciones privadas que se desarrollan en el ámbito familiar no presentan un carácter internacional, pues sus protagonistas ya han adquirido la nacionalidad del país de recepción –algunos incluso ya han nacido con ella-, y su residencia habitual está fijada en el país del cual son nacionales, sin embargo su identidad religiosa y su voluntaria sumisión a normas propias de Derecho islámico suponen  un problema para el sistema jurídico estatal. Esto se lleva al límite cuando las partes se someten al actuar de Tribunales islámicos que de manera no oficial están dando soluciones a los conflictos que se generan, cuando tales Tribunales no son conocidos, ni reconocidos en tales países (como está ocurriendo en Bélgica y en otros Estados de la UE).

Podemos concluir que el Islam no debe considerarse ya un fenómeno transitorio, entendiendo que la existencia de musulmanes sea temporal en España y en el resto de Europa. Desde hace décadas nuestra sociedad es ciertamente plural, también en lo religioso, lo que se ha incrementado y visibilizado en los últimos años con la llegada de población inmigrante, que no ha hecho más que incidir en esta dimensión de la diversidad. La cuestión es que el Islam plantea problemas jurídicos en Occidente dada la tradición islámica de considerar la condición religiosa como fuente de Derechos civiles, lo que se traduce en la existencia en muchos países islámicos de ordenamientos jurídicos de base personal. A nosotros nos afecta de manera particularmente estrecha, por la cercanía con el modelo de Código de familia marroquí, promulgado en 2004, que constituye, efectivamente, un ordenamiento de base personal. Al ser Marruecos un Estado musulmán, el Código se dirige a regular las relaciones homogéneas que tienen lugar entre musulmanes marroquíes; y, al tratarse de un Derecho de base personal y no territorial, se aplica a los marroquíes musulmanes aunque residan en el extranjero. Como concluye Diago, debe tenerse presente que ideas tan arraigadas en nuestra cultura “tradicional” como la separación entre sociedad civil y religiosa, entre Derecho secular y Derecho confesional, son extrañas al mundo islámico. Ahora bien, el mundo islámico ya no está encerrado en los países musulmanes, sino que está aquí. Una sociedad pluralista no 6 puede ignorar esta realidad, ni despreciar estos modelos jurídicos y culturales. Desde este nuevo contexto antropológico no es complicado entender que conexiones como la nacionalidad o la residencia ya no son siempre indicativos de identidad. Como muy expresivamente dice Stefano Allievi, al referirse al proceso de inmigración de los musulmanes, «fueron ‘individuos’; luego familias y luego comunidades religiosas. Eran ‘pocos’ y luego ‘muchos’. Estuvieron ‘fuera’ y ahora están ‘dentro’. Eran ‘ellos’ y ahora son parte de ‘nosotros’».  En esta tesitura, debe recordarse la línea seguida por el Parlamento Europeo en su informe titulado “El Islam en la Unión Europea ¿qué nos depara el futuro?”, en el que se sostiene que la presencia de comunidades musulmanas en Europa no confirma la hipótesis de que el Islam sea incompatible con la democracia y el Estado laico. Los retos derivados de su presencia pueden, y deben, abordarse sin violentar los sistemas jurídicos europeos. Ahora bien, esto no significa que aquellos no deban procurar los cambios imprescindibles, en aras a un ajuste necesario. El Parlamento Europeo sostiene expresamente que “el hecho de que los retos planteados por la presencia de musulmanes en Europa puedan abordarse sin violentar los sistemas jurídicos europeos no significa que estos no deban sufrir cambios por la presión de las demandas islámicas. El ajuste no es tarea fácil, ya que altera el equilibrio, establecido desde hace mucho tiempo, de derechos y privilegios asignados a las diversas comunidades religiosas: no obstante, no cabe duda de que se encuentra dentro de los límites de un proceso de transformación fisiológica”.